Afstand houden

Wij schreven er al eerder over: de zogeheten afstandsverklaring. Het blijft een puntje in de pensioenwetgeving die consequent en met regelmaat vragen op blijft roepen. Daarom hebben de fiscalisten van Nationale-Nederlanden er terecht weer aandacht aan besteed. De vraag is en blijft eenduidig: is het op grond van de Pensioenwet (PW) wel of niet toegestaan om te werken met afstandsverklaring? En wat zijn de gevolgen als werkgever en werknemer toch besluiten om een afstandsverklaring te tekenen?

In de praktijk wordt inderdaad nogal eens beweerd dat het met de komst van de Pensioenwet verboden is om met afstandsverklaringen te werken. Dat is niet juist. De Pensioenwet zegt niets over afstandsverklaringen. Van een verbod uit hoofde van de Pensioenwet is dan ook geen sprake. Ook uit andere wetgeving volgt geen verbod.
Een pensioenovereenkomst komt tot stand door een aanbod van de werkgever en een aanvaarding door de werknemer. Zonder aanbod en aanvaarding komt in beginsel geen pensioenovereenkomst tot stand. In beginsel, want onder omstandigheden wordt het doen van een aanbod door de werkgever geacht te hebben plaatsgevonden (= pensioenvermoeden).

Het pensioenvermoeden is opgenomen in artikel 7, lid 4, PW. Als een werkgever binnen een maand na indiensttreding van een werknemer niet meedeelt of hij wel of niet een pensioenaanbod doet, dan wordt de werkgever geacht aan de nieuwe werknemer hetzelfde aanbod te hebben gedaan als dat hij aan andere werknemers uit dezelfde groep heeft gedaan. De werkgever kan hier niet meer onderuit.
Bij de totstandkoming van een overeenkomst geldt het beginsel van contractsvrijheid. Als de werkgever een arbeidsovereenkomst en een pensioenovereenkomst aanbiedt, dan staat het de werknemer vrij om het pensioenaanbod van de werkgever niet te aanvaarden. De arbeidsovereenkomst komt dan tot stand, maar de pensioenovereenkomst niet. Het gebeurt echter niet vaak dat de werknemer naast de arbeidsovereenkomst een apart pensioenaanbod krijgt. Vaak worden de arbeidsovereenkomst en pensioenovereenkomst in één “alles of niets” aanbod gedaan. Wil de werknemer een arbeidsovereenkomst zonder pensioen, dan zou de werkgever daar niet mee akkoord kunnen gaan. Dit wijkt immers af van zijn totaalaanbod. Vaak kan de werkgever daar ook niet akkoord mee gaan, omdat:

• deelname aan de pensioenregeling verplicht is gesteld door een bedrijfstakspensioenfonds- of beroepspensioenregeling;
• de werkgever volgens de CAO verplicht is om werknemers te laten deelnemen aan een pensioenregeling;
• de werkgever door het lidmaatschap van een werkgeversvereniging verplicht is om een pensioenregeling te treffen voor de werknemers; of
• de werkgever door een collectieve pensioenverzekeringsovereenkomst verplicht is om nieuwe werknemers aan te melden voor de pensioenregeling.

Als de werkgever voor de (nieuwe) werknemer in deze gevallen geen pensioen regelt, dan is hij in overtreding. Voor de ontstane pensioenschade is hij schadeplichtig. Daarom zullen werkgevers vaak geen keuze bieden. Het is alles of niets, oftewel geen arbeidsovereenkomst zonder pensioenovereenkomst.
In de Pensioenwet zijn de eisen die worden gesteld aan de zorgplicht over pensioen nader uitgewerkt, ook voor werkgevers. Als de werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst sluiten zonder pensioen, dan is het belangrijk om heel goed vast te leggen dat de werknemer het pensioenaanbod niet heeft aanvaard. Behalve het schriftelijk vastleggen van deze afspraak – in de zogenaamde afstandsverklaring – is het ook zaak om je als werkgever ervan te overtuigen dat de werknemer heeft begrepen waar hij afstand van doet. Hoeveel moeite de werkgever daarvoor moet doen, is afhankelijk van bijvoorbeeld het opleidingsniveau van de werknemer. Bovendien moet de werknemer er goed op worden gewezen dat de afstandverklaring niet alleen gevolgen heeft voor het ouderdomspensioen, maar ook voor het nabestaanden-, wezen- en arbeidsongeschiktheids- pensioen.

Het is zonder meer verstandig om jaarlijks te toetsen bij de werknemer of hij nog steeds achter zijn beslissing staat. Ook bij wijziging van de omstandigheden, zoals samenwonen, trouwen of geboorte, is dit verstandig. Dat zijn juist de momenten waarop een werknemer spijt zou kunnen krijgen van zijn eerdere beslissing.
Overigens kan nooit worden voorkomen dat een werknemer de rechtsgeldigheid van een afstandsverklaring op een later moment in twijfel trekt. Vooral na uitdiensttreding wil een werknemer zich nog wel eens melden bij de oude werkgever met de mededeling dat het pensioen niet geregeld is. Ons advies luidt dan ook: voor zover het al mogelijk is om met een afstandsverklaring te werken, wees uiterst voorzichtig in het gebruik ervan. Als een werkgever ermee aan de slag wil, zorg er dan voor dat de werknemer goed op de hoogte is van alle gevolgen, laat hem dit ook verklaren en blijf periodiek toetsen!

Bron: Fiscaal-juridisch Adviesbureau Nationale-Nederlanden