De derde leg

Meer dan 50% van de DGA’s wordt ooit een keer geconfronteerd met een echtscheiding. De druk van de functie, de financiële onzekerheden en de vele uren eisen zijn/haar tol.

In sommige branches heeft dat zelfs bijna vermakelijke gevolgen. Zo werd ik ooit gevraagd om na te denken over het probleem van de derde-leg. Een kantoor met veel, goed verdienende, oudere mannelijke “maten” die aan het eind van hun carrière al hun pensioenrechten verloren hadden zien gaan bij diverse echtscheidingen. Aan het eind van hun loopbaan hadden ze nog jonge kinderen, een relatief jonge vrouw, veel vaste lasten en een te hoge levensstandaard. Maar bovenal geen pensioen en dus geen mogelijkheid om te stoppen met werken. Plaats maken voor jongere werknemers was dus financieel onmogelijk. De noodzakelijke verjonging binnen het bedrijf bleef daardoor achter bij de concurrentie.

Sneu zijn vooral de DGA’s die er voor hadden gekozen het pensioen in eigen beheer op te bouwen. De partner zal, vanwege de risico´s die aan eigen beheer verbonden zijn, vaak afstorting richting een professionele verzekeraar eisen van de, ten gevolge van de echtscheiding, verkregen pensioenrechten. Een dergelijke afstorting is zuiver op grond van wetgeving niet verplicht. Dit geldt zowel ten aanzien van de ten gevolge van verevening verkregen rechten (voorwaardelijk ouderdomspensioen) als het bijzonder partnerpensioen. Uit rechtspraak blijkt dat toch tegemoet wordt gekomen aan de eisen van de vereveningsgerechtigde en afstorten de enige optie is. Hieronder nog even een reeks aan uitspraken van de Hoge Raad waar dit uit blijkt.

Berekeningen voor het splitsen of conversie van pensioenrechten bij echtscheiding kunnen wij verzorgen. Even bellen/email dan maken we vooraf een prijsopgave.

Hoge Raad 12 maart 2004 (nr. C02/319)
Het arrest van 12 maart 2004 betrof een vordering van de vereveningsgerechtigde vrouw jegens de BV, waarvan het vermogen structureel aan het dalen was. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat de vereveningsgerechtigde niet zonder meer de eigenbeheersrisico´s hoefde te accepteren en verwees het geding ter verdere afhandeling naar het hof Arnhem. Een uitspraak van hof Arnhem is niet bekend. De Hoge Raad oordeelt hier niet dat sprake is van een afstortingsplicht door de BV als pensioenuitvoerder. Wel van belang is dat de Hoge Raad overweegt dat hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen in de relatie tussen de vrouw en de BV mede kan worden bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden in de verhouding tussen de man en de vrouw als gewezen echtelieden. Bij een zich onverantwoordelijk gedragende uitvoerder (de BV van de DGA) kan – door de doorwerking van de redelijkheid en billijkheid tussen ex-echtelieden – er wel degelijk een verplichting tot afstorting door de uitvoerder/BV ten opzichte van de vereveningsgerechtigde bestaan. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de vereveningsgerechtigde doet ter zake dat de BV al een aantal jaren doende is om haar vermogen weg te maken, althans structureel te weinig zorg besteedt aan de dekking van de benodigde pensioenreservering.

Hoge Raad 9 februari 2007 (nr. R06/021HR)
In het arrest van 9 februari 2007 had de vereveningsgerechtigde vrouw een vordering ingesteld tegen de man c.q. DGA (in eerste aanleg). De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de DGA er zorg voor dient te dragen dat de pensioenrechten van de vrouw in beginsel dienen te worden afgestort tenzij aannemelijk is dat er geen liquide middelen vrijgemaakt of aangetrokken kunnen worden zonder dat de continuïteit van de onderneming van de rechtspersoon hierdoor in gevaar komt. De stelplicht en bij betwisting daarvan het aannemelijk maken van het continuïteitsrisico heeft de Hoge Raad bij de vereveningsplichtige gelegd.

Hoge Raad 20 maart 2009 (nr. C07/201)
Het verschil in uitkomsten tussen twee bovengenoemde arresten leek te verklaren uit het feit dat in de ene zaak een vordering tegen de DGA was ingesteld en in de andere zaak tegen de BV. Voor de rechtsstrijd tussen man en vrouw waren de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen van belang. Terwijl voor de rechtsstrijd tussen de vrouw en de BV, zowel rechtsverhouding tussen man en vrouw, als de verhouding tussen de BV als pensioenuitvoerder en de vrouw die uit hoofde van de Wet VPS een recht krijgt jegens de BV, een rol speelden. Daarbij achtte de Hoge Raad van belang dat de BV zich als uitvoerder onverantwoordelijk gedroeg.

In wezen is het onderscheid tussen een vordering tegen de DGA of tegen de door hem beheerste BV dun te noemen. Het is dan ook een niet al te grote stap om de afstortingsplicht ook op de vennootschap van toepassing te verklaren. Deze stap wordt nu gezet in het arrest van 20 maart 2009 (nr. C07/201) waar een vereveningsgerechtigde vrouw een vordering instelde tegen de BV waarin haar rechten waren ondergebracht. De Hoge Raad overwoog:

´4.2 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen – welke eisen ook mede bepalend kunnen zijn voor hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de vereveningsgerechtigde en de vennootschap meebrengen – in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot, die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting door die rechtspersoon bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Dat uitgangspunt is juist (vgl. HR 9 februari 2007, nr. R06/021, NJ 2007, 306 en HR 12 maart 2004, nr. C02/319, NJ 2004, 636).´

De Hoge Raad lijkt hier verder te gaan dan de uitspraak uit 2004. De algemene bewoordingen van rechtsoverweging 4.2 duiden erop dat de vraag of sprake is van “een zich onverantwoordelijk gedragende BV als pensioenuitvoerder” niet meer relevant is. In het algemeen kan nu de afstorting van (verevenings)pensioen en het bijzonder partnerpensioen worden gevergd. Dit geldt zowel in een procedure tegen de ex-echtgenoot DGA als in een procedure tegen de BV als pensioenuitvoerder.

Conclusie
De vraag of sprake is van een afstortingsplicht lijkt nu definitief beantwoord. De pensioenrechten van de vereveningsgerechtigde echtgenoot dienen in beginsel te worden afgestort bij een professionele verzekeraar tenzij de DGA stelt en aannemelijk maakt dat er geen liquide middelen vrijgemaakt of aangetrokken kunnen worden zonder dat de continuïteit van de onderneming van de rechtspersoon hierdoor in gevaar komt. Het maakt hierbij niet uit of afstorting van de DGA of van de door hem beheerste rechtspersoon wordt gevorderd. De verplichting van de DGA rust op de huwelijksgoederenrechtelijke redelijkheid en billijkheid die ook tussen ex-echtelieden geldt. De verplichting van de pensioenuitvoerende BV is op grond van de redelijkheid en billijkheid tussen de vereveningsgerechtigde en de pensioenuitvoerende BV – “ingekleurd” door de huwelijksgoederenrechtelijke redelijkheid en billijkheid – aan te nemen. (Bron pensioen-up-to-date)