In de Wet pensioenverevening is bepaald dat het pensioen bij scheiding ‘verevend’ wordt. Dat wil zeggen dat de ex recht heeft op de helft van het pensioen dat tijdens het huwelijk is opgebouwd. Dat geldt zowel voor een gewone echtscheiding als voor een scheiding van tafel en bed. En het geldt ook voor de DGA die pensioen opbouwt in Eigen Beheer.
Nog niet heel lang geleden was het uitgangspunt dat in eigen beheer gehouden inkomensverplichtingen niet hoefden te worden verzekerd na echtscheiding. Er bestaat immers geen wettelijke verplichting daartoe. Ondanks de afwezigheid van een op de wet gebaseerde verplichting is deze hoofdregel door ontwikkelingen in de rechtspraak inmiddels wel verlaten.
Oftewel, verzekeren van het pensioen van de ex MOET.
Dit kan niet te onderschatten financiele gevolgen hebben voor de DGA die zijn pensioen in Eigen Beheer moet verdelen met zijn ex. Bij pensioen in Eigen Beheer wordt in de BV een pensioenvoorziening gevormd. Het is maar de vraag of daar ook een feitelijke opbouw tegenover staat. Als de pensioenvoorziening moet worden verdeeld zonder dat er feitelijke liquide middelen tegenover staan kan er sprake zijn van een financieel probleem. Meer weten? Neem even contact met ons op. Nog meer weten? Lees hier verder voor de huidige stand van zaken in de jurisprudentie.
Hoge Raad 12 maart 2004 – afstorten bij wanbeheer
De Hoge Raad heeft op 12 maart 2004 een uitspraak gedaan over de vraag of de ex-echtgenoot van de DGA kan vorderen dat de aan deze echtgenoot toekomende pensioenrechten uit hoofde van pensioenverevening en het bijzonder nabestaandenpensioen worden afgestort (nr. CO2/319HR, NJ 2004, 636). De man, DGA, heeft bij zijn BV in eigen beheer pensioen opgebouwd. Bij echtscheiding heeft de vrouw een premievrije aanspraak op bijzonder nabestaandenpensioen verkregen, alsmede recht op uitbetaling van de helft van het tijdens de huwelijkse periode opgebouwde ouderdomspensioen. De vrouw vreest dat haar pensioenaanspraken illusoir worden aangezien de BV naar haar stelling al een aantal jaren doende is haar vermogen weg te maken, althans structureel te weinig zorg besteedt aan de dekking van de benodigde pensioenreservering. Nu deze stelling niet wordt bestreden, moet van de juistheid van deze stelling worden uitgegaan. De vrouw vordert van de man dat het haar toekomende pensioen wordt verzekerd. Het Hof Den Bosch geeft aan dat het antwoord op de vraag of de BV verplicht is tot het treffen van een voorziening wordt bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen. Die eisen kunnen ertoe leiden dat van de vrouw in redelijkheid niet gevergd kan worden dat de ter dekking van haar pensioenaanspraken aanwezige reserve in de BV wordt gelaten. Nu de vrouw echter de vordering had ingesteld jegens de man – en niet (mede) jegens de BV – wijst het hof de vordering van de vrouw af.
De Hoge Raad is het hier niet mee eens. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen is niet slechts bepalend de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen. Die toewijsbaarheid dient namelijk eveneens te worden beoordeeld in de verhouding tussen de BV als uitvoerder enerzijds en de vrouw als pensioengerechtigde anderzijds. Hoofddoel van de (indertijd nog geldende) PSW is het waarborgen van pensioenrechten. Met dat doel en met de verantwoordelijkheid van de pensioenuitvoerder zijn de aan de door de man beheerste BV verweten gedragingen onverenigbaar. De keuze van de man om zijn pensioenvoorziening in eigen beheer te houden, kan niet rechtvaardigen dat de vrouw het risico moet aanvaarden dat als gevolg van die gedragingen haar pensioenaanspraak niet (volledig) betaald kan worden. Geconcludeerd moet dus worden dat het in eigen beheer gehouden pensioen extern verzekerd moet worden als er ten aanzien van het pensioengeld sprake is van wanbeheer.
Hoge Raad 9 februari 2007 – afstorten als hoofdregel
In het arrest van 9 februari 2007 (R06/021HR) gaat de Hoge Raad nog een stap verder. Op 12 maart 2003 is het huwelijk tussen de DGA en zijn vrouw ontbonden. Het Hof Amsterdam heeft de DGA veroordeeld ter zake van pensioenverevening tot het doen betalen door A BV van een zeker bedrag aan een verzekeringsmaatschappij. Hoewel het hof niet heeft gemotiveerd waar die verplichting op is gebaseerd, houdt de Hoge Raad het erop dat het hof die verplichting heeft gegrond op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen na echtscheiding beheersen. Volgens de DGA zijn er echter onvoldoende middelen in de onderneming aanwezig om het aan de vrouw toekomende pensioen af te storten. Volgens de DGA had het hof deze omstandigheid in haar oordeel moeten meenemen. Want, aldus de DGA, als de bedrijfsvoering of het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt, of zeer wezenlijk zou worden bezwaard, mag van de onderneming niet worden gevergd tot afstorting van het pensioen over te gaan.
De Hoge Raad oordeelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen zullen meebrengen dat de DGA dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar (hoofdregel!). Van de echtgenote van de DGA kan in beginsel niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de DGA ten aanzien van de betrokken rechtspersoon voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen
beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden als er onvoldoende liquide middelen zijn om het pensioen af te storten (uitzondering!). De DGA zal dit dan wel moeten stellen en bij betwisting aannemelijk moeten maken. Het aannemelijk maken dat er niet voldoende liquide middelen voor de afstorting aanwezig zijn, is op zich niet voldoende. De DGA zal ook aannemelijk moeten maken dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen (geleend) zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. Nu de DGA in dit concrete geval zijn stelling dat er onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn voor afstorting van het aan de vrouw toekomende pensioen niet heeft onderbouwd, wordt het cassatieberoep verworpen.
Gesteld dat een DGA in een concreet geval aannemelijk weet te maken dat de liquide middelen er niet zijn en ook niet vrijgemaakt of geleend kunnen worden om het aan de gewezen partner toekomende pensioen te verzekeren, dan nog is dat maar een betrekkelijk kleine ‘overwinning’ van tijdelijke aard. De situatie kan immers veranderen. De DGA (en zijn BV) lopen het risico zich in een volgend jaar wederom te moeten verantwoorden voor de rechter. Een rechter zou de DGA/BV dan alsnog kunnen veroordelen tot externe verzekering van het aan de gewezen partner toekomende pensioen. Een veroordeling tot gedeeltelijke externe verzekering behoort natuurlijk ook tot de mogelijkheden. Het argument dat de benodigde liquide middelen niet aanwezig zijn, niet kunnen worden vrijgemaakt of kunnen worden geleend zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen is dus maar (zeer) beperkt houdbaar.
Hof Den Bosch 15 januari 2008 – DGA aansprakelijk in privé
In deze procedure (nrs. 2006/01046 en 2007/01241) eiste de vrouw van de DGA na echtscheiding wederom externe afstorting van het in eigen beheer gehouden pensioen. De DGA betwist dat er in eigen beheer pensioen is opgebouwd, want er zijn nooit premies betaald. Bovendien leed de BV verlies. Het argument dat er geen premies zijn betaald – inherent aan (intern) eigen beheer – laat natuurlijk onverlet dat er pensioen is opgebouwd. En als er pensioen is opgebouwd dan moet het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken, aldus het Hof Den Bosch, worden afgestort bij een externe verzekeraar. Daarmee volgde het hof dus het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007. Nieuw is dat het Hof Den Bosch in deze uitspraak ook en passant nog even opmerkte dat de DGA in privé aansprakelijk is als er door zijn toedoen niet voldoende liquide middelen aanwezig zijn om het pensioen – voor zover dat toekomt aan de ex-partner – extern onder te brengen. Het helpt de DGA – volledig terecht – dus niet om in het zicht van echtscheiding de BV, bijvoorbeeld door het doen van dividenduitkeringen, leeg te trekken.
Interessant aan deze casus is nog dat er naast pensioen ook een lijfrenteverplichting in eigen beheer wordt gehouden. Daarvan vorderde de vrouw ook externe verzekering. Aan die vordering komt het hof helaas niet toe, omdat het hof van mening is dat de lijfrente op grond van de inhoud van het echtscheidingsconvenant niet verdeeld hoeft te worden. Nu deze niet verdeeld hoeft te worden – en dus volledig tot het vermogen van de DGA blijft behoren – kan de vrouw afstorting hiervan niet vorderen. Zou de lijfrente wel verdeeld zijn in het kader van de echtscheiding dan kan de echtgenote van de DGA naar onze mening externe verzekering van het aan haar toekomende deel van de lijfrente vorderen. Lijfrente- en pensioenvoorzieningen dienen namelijk beiden hetzelfde doel, namelijk de verzorging van de oudedag. Het valt niet in te zien waarom er voor lijfrenten iets anders zou hebben te gelden dan voor pensioen. Voor in eigen beheer gehouden goudenhanddrukstamrechten die in het kader van echtscheiding zijn verdeeld geldt naar onze mening eveneens hetzelfde.
Rechtbank Zutphen 29 april 2008, nr. 86264 FA RK 07-1001 – Voorindexering ook verzekeren
In deze zaak ging het inhoudelijk om wat er nu precies extern verzekerd moest worden. Volgens de pensioentoezegging aan de DGA had deze recht op voorindexering. De Rechtbank Zutphen oordeelde dat dit recht – voor zover dat betrekking had op het aan de echtgenoot toekomende deel van het pensioen – ook verzekerd moest worden. Of het pensioen van de DGA ook feitelijk geïndexeerd werd, achtte de rechtbank niet van belang. De voorindexatie bedroeg gemiddeld 1,75%.
Rechtbank Zutphen 25 februari 2009, nr. 93019 / HA ZA 08-463 – Uitstel pensioen en kosten
Let op: het gaat hier om een tussenvonnis! Het eindoordeel volgt nog!
Het pensioen van de DGA werd in dit geval in extern eigen beheer gehouden. In het kader van echtscheiding is aan de gewezen echtgenote een vereveningsaanspraak toegekend. Deze gewezen echtgenote vordert afstorting van de aan haar toekomende vereveningsaanspraak. Tevens stelt zij dat de DGA in strijd met de redelijkheid en billijkheid eenzijdig de pensioendatum heeft gewijzigd. Daardoor is haar uitkering van het haar toekomende pensioen geweigerd. De rechtbank stelt voorop dat het vereveningsrecht een afhankelijk pensioenrecht is. Dit brengt met zich mee dat het recht afhankelijk is van de pensioenregeling van de DGA. Het vereveningsdeel komt pas tot uitkering als het pensioen van de DGA tot uitkering komt. Als de pensioenregeling uitstel mogelijk maakt, en de werknemer (DGA) van deze mogelijkheid gebruik maakt, dan wordt het vereveningsdeel ook later uitbetaald. Voorts oordeelt de rechtbank dat het keer op keer uitstellen van de pensioendatum met zich kan brengen dat dit op een gegeven moment in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. In het onderhavige geval leidt het uitstel (tot leeftijd 68) er op grond van feiten en omstandigheden niet toe dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst.
De DGA heeft aan zijn ex-echtgenote aangeboden om – in plaats van afstorting – de helft van de aandelen in de pensioenuitvoerder te verkrijgen. Zij is hier niet mee akkoord gegaan. Zij kan hier – aldus de rechtbank – ook niet toe worden gehouden. Er is een verplichting tot afstorting. Het aanbod van de DGA staat aan deze verplichting niet in de weg.
Voorts is in geschil wat de omvang van het af te storten kapitaal is. De gewezen echtgenote baseert haar vordering op de koopsom die nodig is om haar pensioenrechten bij een verzekeraar onder te brengen. De rechtbank oordeelt dat, anders dan de gewezen echtgenote stelt, het benodigde kapitaal niet gelijk hoeft te zijn aan de koopsom die nodig is om haar pensioenrechten onder te brengen bij een verzekeraar. In een koopsom zijn zaken als provisie en dergelijke begrepen. Niet valt in te zien, aldus de rechtbank, op welke grond de DGA gehouden kan worden om in dergelijke kosten, die niet kunnen worden gerekend tot de te verevenen pensioenaanspraken, bij te dragen. Het staat en stond hem immers vrij om het pensioen in eigen beheer op te bouwen. Er zijn partijen die beweren dat deze uitspraak impliceert dat nu slechts de fiscale voorziening die verband houdt met de vereveningsaanspraak afgestort dient te worden bij een verzekeraar. Ook wordt wel gesteld dat de kosten dan maar betaald dienen te worden door de partner die afstorting eist. Beide stellingen gaan ons veel te ver. Allereerst is zowel de eerste als de tweede stelling nergens met zoveel woorden uit de uitspraak af te leiden. Ten tweede staat de uitspraak haaks op het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007. Afstorting brengt nu eenmaal kosten met zich mee, evenals overigens het in eigen beheer houden van het pensioen. Aan de ene kant krijgt de afstortende BV dus te maken met kosten van de verzekeraar, het intermediair en eventueel andere kosten. Aan de andere kant staat daar een kostenbesparing (in eigen beheer) tegenover. Je kunt niet verwachten dat de verzekeraar en/of de (verzekerings)adviseur ‘gratis’ zijn diensten verricht. Zou je de koopsom echter korten met provisie en dergelijke dan wordt er te weinig verzekerd en dat zou naar onze mening weer strijd op leveren met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de beide ex-echtelieden beheerst.
Hoge Raad 20 maart 2009, nr. C07/201HR – eis tot afstorting in te stellen bij DGA en BV
In deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad nog maar weer eens de uitspraak van 9 februari 2007. Nieuw in deze uitspraak is dat de vordering tot afstorting zowel kan worden ingesteld jegens de DGA als jegens de BV.
(Bron FJA-Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale-Nederlanden)
.