Heen en weer en weer terugkeren

De fiscale oudedagsreserve FOR blijkt voor veel ondernemers een mooie gelegenheid te zijn de fiscale winst te dempen. Eerder hebben we hier uitgebreid over geschreven met voordelen maar vooral ook de nadelen van de opbouw van FOR.

Fiscaal zien we hieronder een casus waarbij de afhandeling op problemen stuit. De casus is, in theorie, eenvoudig. Een tandarts heeft een eenmanszaak, wordt in 1994 een BV en wordt in 2001 weer een eenmanszaak. (De fiscale terugkeerfaciliteit maakt het immers mogelijk om, zonder fiscale afrekening over de meerwaarde in de onderneming, de BV om te zetten in een eenmanszaak, maatschap of vennootschap onder firma.) De fiscus zag kans om een flinke naheffing, inclusief revisierente, op te leggen toen de tandarts fiscaal weer opnieuw maximaal wilde profiteren van de FOR. Die vlieger ging niet op.

Hij had het eenvoudiger kunnen oplossen door de lijfrenteverplichting af te storten bij een verzekeraar, maar dat terzijde. Nu kreeg hij ook van het Hof geen gelijk en dus zal het vullen van dit gaatje zal hem nog flink pijn gaan doen.

De volledige casus met toelichting van het Fiscaal Juridisch Adviesbureau van Nationale-Nederlanden treft u hieronder aan. Voor een persoonlijke toelichting zijn wij ook altijd beschikbaar.

Geen extra dotatie aan FOR bij geruisloze terugkeer Hof Arnhem 5 juni 2008, nr. 2007/00163

Een tandarts brengt ultimo 1994 zijn praktijk geruisloos in, in een BV. Voor de vrijval van de oudedagsreserve bedingt hij bij de BV een lijfrente. In 2001 zet de tandarts via de geruisloze terugkeerfaciliteit de BV weer om in een eenmanszaak. De lijfrenteverplichting in de BV is in de tussentijd gestegen met ongeveer € 14.500. De tandarts wil voor het volledige bedrag van de lijfrenteverplichting (dus inclusief de stijging van € 14.500) een extra dotatie aan de oudedagsreserve doen. De inspecteur weigert dit en telt het opgerente gedeelte, als negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen, bij het aangegeven belastbare inkomen uit werk en wonen. Daarnaast berekent hij heffingsrente en 20% revisierente over het opgerente gedeelte. De tandarts is het niet met de inspecteur eens en gaat in beroep bij Rechtbank Arnhem. Deze stelt de tandarts in het gelijk. De inspecteur gaat in beroep. Hof Arnhem stelt de inspecteur in het gelijk. Het hof acht het onwaarschijnlijk dat de wetgever voor ogen heeft gestaan een extra toevoeging aan de nieuw te vormen oudedagsreserve toe te staan voor zover deze betrekking heeft op het opgerente deel van de lijfrenteverplichting. Ook in de wetsgeschiedenis ziet het hof hiervoor geen aanwijzing. Het hof geeft nog expliciet aan dat de hier bedoelde heffing voorkomen kan worden door de gehele lijfrenteverplichting, dan wel alleen het opgerente deel van de lijfrenteverplichting, onder te brengen bij een verzekeraar.

Belang voor de praktijk De fiscale terugkeerfaciliteit maakt het mogelijk om, zonder fiscale afrekening over de meerwaarde in de onderneming, de BV om te zetten in een eenmanszaak, maatschap of vennootschap onder firma. Om gebruik te kunnen maken van de terugkeerfaciliteit moet voldaan worden aan een aantal voorwaarden. De belangrijkste zijn: – de vennootschap moet een ‘echte’ onderneming drijven; – de vennootschap heeft alleen natuurlijke personen als aandeelhouders; – de gehele onderneming moet worden voortgezet door de aandeelhouders van de BV; – de verdeling van de gerechtigdheid in de onderneming moet hetzelfde zijn als aan het belang dat de belastingplichtigen als aandeelhouder in de vennootschap hadden; – de BV moet na de terugkeer worden ontbonden.

Als de terugkeerregeling van toepassing is, kan de belastingclaim van de AB-houder (aanmerkelijk belanghouder) over de waardeaangroei van zijn aandelen worden doorgeschoven. Hetzelfde geldt voor de belastingclaim over de aanwezige stille reserves. Ook kunnen onroerende zaken zonder heffing van overdrachtsbelasting terugkeren. Echter, niet alle vermogensbestanddelen kunnen belastingvrij worden overgeheveld.

Pensioen dat in eigen beheer wordt gehouden moet worden afgestort bij een verzekeraar of bij een nieuw op te richten pensioen-BV. Voor lijfrenteverplichtingen geldt, zoals we hiervoor hebben gezien, dat alleen het bedrag dat is aangewend voor een lijfrente als gevolg van de vrijval van de oudedagsreserve mag worden doorgeschoven. Wil de terugkerende ondernemer voorkomen dat hij fiscaal moet afrekenen, dan moet hij de gehele lijfrenteverplichting of in ieder geval het opgerente gedeelte hiervan bij een verzekeraar afstorten.